量刑是对犯罪行为法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注，十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇。因此，利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学、规范的量刑规则，对指导审判实践具有重要意义。    从审判实践来看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况。同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会无法接受，其产生的影响已经远远超过了这些案件的本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件不同判决结果的大量存在，督促我们尽快实现量刑规范化，对法官的自由裁量权进行规范和限制。由此可见，当前最高法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，逐步推行量刑规范化非常及时和必要，这将对量刑规范化工作起到强有力的推动作用。    一、量刑规范化改革的必要性    第一，量刑的规范化是解决量刑偏差问题的根本途径。所谓量刑偏差又称量刑失衡，是指在同一条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，所裁量的刑罚相差悬殊。量刑偏差问题既有罪质相同的犯罪之间的量刑偏差，也有同种犯罪在不同个案中量刑的偏差，还有同种罪行因法官观念差异而导致的量刑偏差。量刑偏差有多方面的原因，但其中很重要的原因就是法官裁量权过大、量刑活动存在较大的主观随意性和偶然性，量刑本身缺乏规范和标准。如果量刑本身就难以确保公平公正的结果，加上其它负面因素的影响和作用，司法公正就更加无从谈起。在我国刑法中，法定刑幅度过宽，给法官留下了相当大的自由裁量空间。法官在考虑量刑时一直采取的是“经验量刑法”，即主要依赖自身的审判经验来决定刑罚的适用，往往过分强调犯罪人的态度和表现。有时还可能存在情绪化的量刑，经常会发生犯罪事实相同或相似的案件的量刑结果差别较大的情况。因此，重罪轻判、轻罪重判、罪刑失衡的现象在所难免。为了从根本上解决量刑失衡，有必要对法官的自由裁量权进行必要的司法限制，使不同法院、不同审判人员对事实基本相同的案件做出相同或相近的判决，以防止自由裁量权的过渡滥用，维护司法公正。    第二，量刑规范化是实现量刑公正的必然要求。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。定罪当然是确保犯罪案件得到公正处理的前提和基础。定罪不当，则无所谓公正；然而仅仅定性准确，出现了量刑偏差、罪刑失衡，也难以确保整个案件结果的公正性。我们不能因为定罪的重要性而排斥合理的量刑。可以说，法官对于宣告刑的决定的实际意义不低于对犯罪的认定，不公正合理的量刑比定性失误更值得重视。    二、限制法官自由裁量权的合理性    法官自由裁量权存在的意义在于结合具体案件，由法官对刑法规定的量刑原则加以实践化和个别化。就法官的本职来说，应当是严格地执行立法者所规定的法律，但是法律不具备操作性的情况是经常性的，于是就需要法官正确地理解立法者的立法本意，将立法者的立法意图充分地实现于具体的、特殊的个案中。法官的综合素质是法官自由裁量权正确行使的前提条件，“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”1法官的良好人格是实现公平正义的基本保证。而我国部分法官的素质的确令人堪忧。历史经验表明，法官自由裁量权的大小与其权力授与者对其信任程度的高低成正比，而这种信任度的高低是与作为被信任者的法官整体素质成正比的。在共和制的国家中，人民是法官权力的授予者和法官素质的评价者，如果法官阶层整体素质较高，就能赢得人民的信任，而被人民赋予较大的自由裁量权；反之，法官就很难被授予较大的自由裁量权。    从法官角度来看，在我国现阶段也不宜大力提倡法官自由裁量权。司法实践中，法官审判案件还经常会受到来自法院内部和外部的各种干扰，在这种情况下，就更难以保证法官会顶住各种压力而公正审判，也难以保证法官不会在各种压力下滥用自由裁量权。我国的法律体系大体上属于大陆法系，在法律渊源上以制定法作为几乎全部的法律渊源，缺乏判例法适用的经验和技术，在这种情形下，如果视制定法的主导地位于不见，而任由法官去创造法律、无限制地去理解法律，不仅会从根本上动摇人们对法律的信仰，而且还会直接导致司法专横，这其实是一种对法律的实质性的破坏，是一种在个体正义掩盖下的更大程度上的不正义。    从法制建设的整体需要来看，在我国目前情况下，也应对法官自由裁量权予以一定程度的限制。我国目前还处于法制建设的初期，法律体系、司法环境和司法公正度还都不尽如人意。现代社会的一个基本理念是视法律为社会控制，尤其是控制犯罪行为的主要方式，以法律作为规制社会交往、国家管理的主要手段，法律之外的社会控制手段不断地萎缩。我国目前还未能充分做到这一点，这也是我国与西方法制发达国家最大的区别所在。相对法制发达国家而言，我国在现阶段更需要的是法律的威严和执法的严格性，我们更需要大力地培养严格的规则之治，充分发挥制定法作为调整和规范社会行为的主要手段的主导作用。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”2在我国目前的司法环境下，不宜大力强调法官的自由裁量权，重要的是用尽可能详细的规则来取代模糊的法律标准。    其实，在法官自由裁量权较为发达的英美法系国家，法官自由裁量权也不是不受任何限制的。法官在行使自由裁量权时，从宏观上应当符合法律和社会生活基本秩序的要求，只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救，以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救；当宪法和法律可以解决实际问题时，必须忠实于或服从于规则，只有当法官发现现有的法律无法适用，或者一旦适用，裁决将显失公正时，才可以创造新的规则；因而，法官造法是有严格限定的，它绝不能超越制定法；法官造法的实质是为了追求正义、实现法律的目的或精神不得已而为之的一种特殊的作法，只是适用法律的一种特殊的形式3。从微观角度看，作为一种制度化的司法权力，法官自由裁量权包含了“自由”的内容，但这种自由不是任意的自由，更不是不受约束的自由，法官自由裁量权是法官在司法过程中政治权力的运用，法官自由裁量权的正当性体现在其应当遵循的三项原则之中：一是法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实，这是法官进行自由裁量的基础；二是法官自由裁量权的行使必须依法进行，这是对法官自由裁量的法律约束和限制，也是对自由裁量的引导和指导；三是法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权，这是设定法官自由裁量权的价值目标4。    三、中外量刑规范化改革评析    如何适当限制法官行使刑罚裁量权，有效地防止量刑偏差，从而实现刑事司法公正，对世界各国来说都是至关重要的。有学者指出，目前各国量刑制度改革存在两个基本走向：综合化和精确化。综合的意义在于各种量刑制度旨在实现责任主义的目标，即以报应为基础兼顾功利设计制度和运用制度；精确的意义在于对制度的运用规则进一步细化。量刑制度是一个框架性的结构（数构成条件的组合），需要细化的规则加以实现。5近现代法治国家为量刑的规范化改革付出了许多努力，如美国制定了《量刑指南》，日本通过诉讼程序方面的手段形成了“量刑的幅度变动值”，德国则发展了所谓“活动空间理论”以谋求在罪责抵偿目的和特殊预防目的之间制造平衡和协调。    我国学者对量刑方法和科学化作了有益的探讨，提出了诸如层次分析法；数学模型法；定量分析法；电脑量刑法。定量分析法又可分为加权平均测评法、指数确定法、积分量化法等量刑方法。6如赵廷光教授主张的“积分量化法”，主张根据量刑情节，将罪行情节分为六等，与之相应法定刑也划分为六档，按照罪刑相适应的原则，与具体犯罪情节等级对号，再斟酌判处相应的刑罚。7需要指出的是，上述量刑方法实际上都是数学方法在量刑领域的应用和推广，这无疑是非常有价值的。从量刑的科学性和公正性上讲，量刑本身就是一个数学问题。但是上述学者创建的数学量刑方法，大都是建立在设计者主观判断基础上的。如果量刑的有关要素与量刑关系的赋值不是来自于司法实践和审判专家群体量刑经验的定量化总结，就必然带有主观随意性。因此，是不科学的。数学量刑方法必须以统计调查和实证分析为依据，即前伸至量刑现状的调查、量刑经验的定量总结、量刑要素的赋值的过程中。    目前，通过制定量刑指南适度规范量刑活动，已经成为近年来我国刑法实务界的多数观点。尝试构建我国量刑指南的议题已被不少法院纳入工作日程。2003年以来，我国一些地方法院尝试出台了“电脑量刑”以及相应量刑规范化的改革措施，引起了社会的广泛关注和争论。笔者持肯定的态度。从“电脑量刑”的实例来看，在“电脑量刑”的背后，实际上是一个量刑规范化软件系统，它是法院经过对多年审结的大量典型刑事案件的调研，对每起案件的量刑情节、定性及刑期进行调查，将个案所涉及到的犯罪情节、量刑情况进行统计、分析后形成的结果。但这不是从根本上否定了法官的主观能动性，使其成为完全依赖电脑操作、不具有独立意志能力的司法主体。实际上，电脑量刑方法和数学化的量刑方法的基本原理是一致的。这都是运用数学分析或实证研究的方法，探索如何将“犯罪的严重性、刑罚的严厉性、罪刑之间的均衡性等抽象的法律概念都经过复杂的操作化处理变为可比的、可测的数据或经验对应物。”8笔者十分赞同采用数学方法改进量刑模式，并认为这是以后刑事司法科学化的努力方向。但在目前我国立法和司法的现实情况下，首要的是确定分则规定的抽象个罪的量刑基准，增强刑罚的可预测性，为法官适用刑罚设置一道起码的底线，尽可能地防止量刑畸重畸轻的问题。    四、量刑基准的确定    通常认为，“量刑大体可以分为两步：第一步是确定法定基础刑期，即排除各种法定和酌定的量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚；第二步是调整基础刑期，即综合考虑各种量刑情节形成宣告刑”。9这一过程，就是“由法定刑推导出处断刑，进而在该处断刑的范围内决定具体宣告刑的程序过程”。10其中第一步确定的法定基础刑期，就是这里所指的量刑基准。量刑基准，是指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。寻求量刑基准的目的，就是确定对个罪适用排除具体案件中各种量刑情节的一般的刑罚量。江苏省高院2004年5月通过的《量刑指导规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定刑和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚”。这说明对于量刑的理解，在理论上和实践中都形成了一定的共识。    也有学者对确定量刑基准点持否定态度。主张在适用从重从轻处罚时，以法定刑的平均刑期为准进行处罚，即采用“中间线”说。11值得注意的是，根据前述推行量刑规范化改革的江苏省高级人民法院的《量刑指导规则（试行）》第9条的规定，“非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准”，并就不同刑种和刑度作了具体化的规定。上述规则实际上采用了“中间线”说。尽管刑法学界对量刑活动有无必要确定量刑基准存在着争论，但学者们大都认为，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑罚裁量权的大小。另外，我们在积极寻求趋于这种标准化、技术化、客观化的量刑基准的同时，也不能一味排斥量刑活动中“人”的因素，即法官的主观能动性。    对于确定量刑基准的方法，概括来说，可以分为逻辑推理法和实证分析法两种思路。前者主要是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理的结果，而后者则主张通过调查统计和实例分析寻求结论。笔者认为，逻辑推理法尽管其直观、具体、操作性强，但缺乏理论支撑和实践依据；实证分析法虽然都看到了表征社会危害性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，但关键还是通过何种途径寻求量刑基准的问题。实证分析法显然难以直接作为切入点加以具体运用，在定性分析的前提下，还需要艰苦的实证调查和研究。在我国司法实践中，一般都是通过法官的逻辑推理来完成的。应当说，这种直观、大概的判断方法具有一定的可行性，也是目前法官所能够采用的唯一方法。但这种仅靠法官个人的逻辑推理所确定的量刑基准不具有法制的统一性，很容易出现量刑偏差，其缺陷是不言而喻的。笔者认为，实证调查分析方法是寻求量刑基准的最基本方法。量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而且，为了保证分析结果的可靠性，必须保证抽取样本的典型性和充分性。采用上述实证研究的方法确定量刑基准是我们摆脱传统经验模式，迈向量刑科学化的重要一步。    在我国刑法条款中，罪状的描述和法定刑的规定仍然具有相当的概括性和弹性，量刑基准的确定仅由法官根据刑法规范的内容推理判断，显得更加困难，缺陷更大。在这方面，与我国同属大陆法系的日本采用实证分析的方法确定量刑基准，十分值得我们借鉴。为了防止量刑偏差，日本学者作出了不懈的努力，在理论上精心设计量刑过程，其首要内容就是对量刑标准选定方法的寻求。他们特别注重对量刑基准作实证的研究，主要是针对某种犯罪，以大量的判决实例作为调查对象，通过数学统计方法确定抽象个罪一般化的刑罚量。12一方面，学者们从事着根据司法实践机关及人员的司法行为所进行的统计学以及法社会学的研究。以每年正式发表的司法统计年表上标示的各种犯罪类型的宣告刑为素材，学者们按主要罪名将各个裁判所确定的量刑加以分类整理和甄别，就可以明确在刑事司法实践中抽象个罪在既遂状态下一般地、大致地应当承受的刑罚量。另一方面，学者们尝试更多的实证研究是：围绕着某一主要犯罪，力图从数量上把握其影响量刑的因素。即“针对某个案件，以计量的方法来查明‘平均的’裁判官所进行的量刑，其目的是方便事前预测的量刑计量化”。13    有的学者主张，在中国最高法院内部设立专门的量刑指导机构，负责汇总各地法院上报的量刑材料，收集各种案例，对法定刑运用情况进行实证分析，从而在法定刑范围内确定具有司法约束力的抽象个罪的量刑基准。14这确实不失为比较现实可行的办法。但确定量刑基准应是立法者的任务，所以最佳选择仍然是通过刑事立法途径予以解决。    五、量刑规范化应注意的问题    第一，确定量刑基准要避免量刑标准绝对化。任何一个量刑标准都不可能是一个精确的数值或“点”，我们确定的量刑基准点不能作为具体案件中的量刑标准，它只是针对“抽象个罪”所确定的提供给法官对“具体个罪”进行量刑的参考数值。实践中发生的刑事案件是复杂多变的，有的量刑情节不可能在刑事案件发生之前进行充分的认识和预测，有的酌定量刑情节事实上不可能量化。量刑规范文件制定得越细越全，应变能力越差，漏洞越多。因此，我们在确定量刑基准的基础上，应当注重其应变能力。在这个问题上我们需要借鉴美国《量刑指南》的先进经验和做法。首先，美国《量刑指南》在监禁刑量刑表中又采取了交叉式的立法方式，表中每一等级都与上个等级的范围相交叉，使法官在确定刑罚时有了选择余地，不至于在刑罚幅度不大的上下等级界限之间感到无所适从。其次，根据《量刑指南》第18篇第3553节（b）规定，如果法院发现“存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定本指南时在某种程度上没有充分考虑到这些因素，因此出现判决与指南所规定的不同”时，量刑法院的判决可以偏离可适用的范围。另外，《量刑指南》的制定过程是一个不断完善的过程，委员会作为一个常设性机构而存在，有权每年向国会提交《量刑指南》的修正案，这就保证了《量刑指南》能够得到不断的补充和完善。15    第二，建立适当的刑事判例制度为补充。有的学者主张在我国推行先例判决制度，将判例作为与成文法地位相同的法律；当前一些法院还试行了案例指导制度，最高人民法院每年以《刑事审判参考》形式刊载判决。但该种判例仅具有“参考”意义。笔者认为，在我国目前司法体制下，刑事判例制度既不能是“判例法制度”，也不宜成为“案例指导制度”，它应当是法院通过特定的刑事司法活动，对具体案件中出现的具有普遍性、典型性的法律问题予以权威性解决，由此形成法律适用的某项具有普遍性、典型性、权威性的具体规则的活动和过程。这种刑事判例制度是在维护司法确定性和统一性的前提下，基于成文法体制而内生的一种司法体制。有的学者进一步提出构建中国刑事判例机制，建议通过《人民法院组织法》正式规定判例的遴选、修订、废止程序，从先前判决中遴选出具有普遍性、典型性、权威性的判决作为判例，并建议最高法院、高级法院作为遴选正式判例的主体，定期编纂出版正式的《判例集》并向社会公布，确立刑事判例机制的运行保障系统等。16笔者赞同通过构建我国刑事判例机制进一步规范和完善我国的刑罚裁量模式，并认为这是我国量刑规范化改革不可缺少的一部分。但这里需要特别注意处理好成文法与判例、司法解释与刑事判例之间的关系，毕竟刑事判例只能居于次要和补充地位。    第三，通过量刑监督限制法官的自由裁量权。所谓量刑监督是指在刑事诉讼程序中，检察机关对人民法院的量刑活动进行审查和监督，以纠正可能出现的量刑错误或量刑不当的活动。量刑监督权是对量刑权的有效制约，两者是对立统一的，量刑公正是两者共同作用的效果。具体路径是：首先，在上述我国量刑规范化改革过程中，检察机关应当对法院出台的规范量刑的指导性文件相关程序的合法性和正当性进行监督。在实证调查的基础上，对量刑基准的确定提出合理化建议。其次，法院也应当接受检察机关的监督，积极征求检察机关的意见和建议，建立联席会议制度。经常性地就量刑争议问题进行探讨，特别是加强刑事政策在量刑应用方面的研究，积极邀请检察机关派员参与到规范量刑指导性文件的制定过程中。尤其是在进行确定个罪量刑基准的实证调查时，应当认真分析检察机关对刑事案件的起诉量刑意见，特别是对检察机关提起抗诉的量刑意见更应认真分析和考虑。当然，对被告人和辩护人有关量刑的诉求也应置于同等重要的地位予以考察和衡量，从中得出对抽象个罪最合理、科学的量刑基准点。其三，最高法院与最高检察院应当一起展开调查研究，加强沟通与交流，在取得协调一致的基础上，在时机成熟的情况下共同出台统一的量刑规范性文件，对法院量刑和检察院量刑监督工作起到共同指导作用，这样就使量刑监督有了客观的评价标准和衡量准则，同时也避免法、检两级机关由于认识上不统一而导致发生矛盾和冲突的情况。最后，量刑规范化改革需要密切关注刑事诉讼制度的改革。以往的法庭审理过程中控辩双方就量刑问题不辩论、合议庭评议时不重视量刑的论证、法院判决书中关于量刑的说理不足。在庭审模式向对抗式的转型中，量刑规范化改革必须与诉讼制度改革相协调，逐步强化量刑监督的地位和作用，形成对法官量刑权有效制约的局面。针对量刑问题，在审查起诉阶段，检察机关应当明确提出量刑建议；在审判阶段由控、辩双方遵循一定的原则，在法官的指引下展开量刑辩论；在法院宣判阶段，法院应当有详细的量刑理由；判决宣告之后，检察机关对量刑结果进行审查，从而将量刑程序由“秘密作业”变为“阳光作业”。    作者单位：二中院

1 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》，载于《河北法学》2006年第4期，第84页。2 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第361页。3 田成有：《法社会学视野中的法官造法》，载于《现代法学》，2003年第3期，第85页。4 杨开湘：《法官自由裁量权论纲》，载于《法律科学》，1997年第2期，第12－13页。5 黄京平、蒋煦辉：《量刑制度宏观问题研究》，载于《政法论坛》2004年第4期。6 陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年，第671－677页。7 赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉：武汉大学出版社，2005年第15页。8 白建军：《罪刑均衡的实证研究》，北京：法律出版社，2004年第158页。9 陈兴良：《本体刑法学》，上海：商务印书馆，2001年第116页。10 [日]野村年著，全理其、何力译：《刑罚总论》，北京：法律出版社，2001年第48页。11 赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉：武汉大学出版社，2005年第25页。12 [日]阿部纯二：《量刑论的现状与展望》，载于《现代刑事法杂志》2001年第1期。13 [日]西元春夫主编，李海东译：《日本刑事法的形成与特色》，北京：法律出版社、日本成文堂，1997年第152页。14 周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，1995年第400页。15 张勇：《量刑规范化及路径选择》，载于《甘肃政法学院学报》2008年第1期第98页。16 邓修明：《我国刑罚裁量模式与刑事判例机制》，载于《现代法学》2006年第1期，第115－122页。